Минтруд оставил директора-учредителя без зарплаты
Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Минтруд оставил директора-учредителя без зарплаты». Также Вы можете бесплатно проконсультироваться у юристов онлайн прямо на сайте.
Вопрос о том, надо ли заключать трудовой договор с директором — единственным учредителем организации, вот уже более двадцати лет является предметом постоянных споров. Вкратце напомним, как менялась позиция чиновников и законодателей (подробнее см. «Можно ли не платить зарплату директору: новые факты, прежние выводы»).
Как сэкономить на выплатах директору — единственному учредителю
Собственнику компании выгоднее получать не зарплату, а дивиденды, потому что с них удерживают только НДФЛ, в то время как на зарплату нужно еще начислять страховые взносы.
А если деятельность не ведётся или приостановлена, то у компании может вообще не быть ресурсов для выплаты зарплаты.
Чтобы не нарушать закон, но и не переплачивать в бюджет и фонды, можно установить минимальную зарплату, а остальные доходы получать в виде дивидендов.
Федеральный МРОТ в 2021 году составляет 12 320 рублей, но в отдельных регионах он выше. Например, в Москве — 20 589 рублей.
Также для директора можно установить режим неполного рабочего времени — это позволит ещё больше сэкономить на зарплате и налогах. Например, если руководитель работает на 0,5 ставки, ему можно установить зарплату в половину МРОТ, для Москвы это будет немногим более 10 тыс. руб.
Если оформить директору отпуск без сохранения заработной платы, за это время вообще не придётся платить. Теоретически уйти в такой отпуск можно на любой срок, т.к. закон его продолжительность не ограничивает.
Но будьте осторожны. Такие способы экономии подойдут, если компания не ведёт деятельность, или работает с минимальными оборотами. Если же годовая выручка компании исчисляется десятками или сотнями миллионов рублей, а директор в неоплачиваемом отпуске или работает за половину МРОТ в месяц, у проверяющих, скорее всего, появятся вопросы.
Учет расходов на оплату труда при отсутствии письменного трудового договора
Следует отметить, что правомерность отнесения заработной платы руководителя на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, можно доказать, даже если письменно трудовой договор не оформлен. Ведь при назначении на должность между директором и организацией возникают трудовые отношения, т. к. согласно ч. 2 ст. 16, ст. 19, ч. 2 ст. 67 ТК РФ, если сотрудник допущен к работе, то трудовые отношения возникают независимо от оформления письменного трудового договора, а сам трудовой договор считается заключенным. Так что можно полагать, что нормы п.21 ст.270 НК РФ в данном случае не действуют, т.к. здесь имеют место реальные трудовые отношения, а трудовой договор считается заключенным, пусть и не в письменной форме.
Но налоговики, проводя проверку, могут не согласиться с этой точкой зрения, и исключить расходы на оплату труда директора из состава признанных расходов, уменьшающих налог на прибыль или УСН. И вполне возможно свою правоту организации и ее руководителю придется отстаивать в судебном порядке.
При сложившихся обстоятельствах налогоплательщику необходимо запастись необходимыми документами, подтверждающими реальность затрат и их обоснование. К таким документам относятся:
Сдавать ли СЗВ-СТАЖ на директора-единственного учредителя, узнайте здесь.
Почти два десятилетия не утихают споры вокруг вопроса о выплате заработной платы директору – единственному учредителю: с момента начала действия ТК РФ. Если следовать буквально его положениям, то все работники организации, не исключая и директора-собственника, должны заключать трудовой договор и получать зарплату. Однако, опираясь на тот же Трудовой Кодекс, Роструд несколько раз менял свою позицию, то заявляя о невозможности заключения договора, то настаивая на нем. Вопрос обсуждался и чиновниками Минфина.
Приведем для примера некоторые письма и документы, в которых отражены разные точки зрения на проблему:
- письмо Роструда № 2262-6-1 от 28/12/06 г. и письмо Минздравсоцразвития от № 22-2-3199 от 18/08/09 г. – единственный учредитель не может являться работником организации по нормам статьи 273 ТК РФ;
- приказ № 428н от 8/0610 г. Минздравсоцразвития – с единственным учредителем трудовой договор обязателен;
- письмо Роструда № 177-6-1 от 06/03/13 г. и письмо Минфина № 03-11-11/52558 от 17/10/14 г. – трудовой договор с руководителем – единственным учредителем не заключается, так как договор с самим собой невозможен;
- письма Минфина от № 03-11-11/14234 от 15/03/16 г., и № 03-12-13/89698 от 20/11/19 г. – трудовой договор применять нельзя, но зарплату, соответственно и взносы и налог на доходы, начислять нужно.
Кроме того, во всех законодательных актах, касающихся взносов в фонды (ФЗ № 255, ФЗ № 167, ФЗ № 326), указано, что руководители организаций – единственные участники являются застрахованными лицами.
Обычно принято руководствоваться последним по дате выпущенным документом, но нужно учитывать, что:
- указанные письма не являются нормативно-правовыми актами, а носят лишь разъяснительный характер;
- приведенные документы не отменены;
- в будущем чиновники могут вновь изменить мнение и выпустить в обиход новый документ.
Окончательный выбор варианта остается за руководителем фирмы. Приведем для сравнения разные варианты решения.
Единственный учредитель работает без зарплаты
Достаточно часто единственный руководитель принимает решение работать, рассчитывая только на дивиденды, без зарплаты и договора. Как уже отмечалось, позиция о невозможности заключения трудового договора единственного учредителя с фирмой высказывалась чиновниками не раз.
В этом случае единственный учредитель собственным решением наделяет себя функциями директора (исполнительный орган ООО). Трудовые выплаты в документе не фигурируют. Раз трудового договора нет, значит, и кадровые документы вести не нужно.
В Уставе компании должен быть пункт, что единственный учредитель наделяется правом выполнять функции единого исполнительного органа. Нулевую отчетность по персоналу рекомендуется сдавать, чтобы избежать конфликта при проверке и штрафов за отсутствие отчетности.
Бухгалтерские услуги во ВладивостокеРегистрация ООО и ИП во Владивостоке
- Вот уже на протяжении десятка лет различные министерства и ведомства дают противоречивые, порой прямо противоположные ответы на вопрос:
- «Должен ли руководитель фирмы, являющийся ее единственным учредителем, платить себе зарплату, удерживать с нее НДФЛ и перечислять его в бюджет, а также платить страховые взносы на обязательное пенсионное, медицинское и социальное страхование?»
- Руководители – собственники бизнеса часто задают вопрос: должен ли единственный учредитель, являющийся руководителем своего же бизнеса, заключать сам с собой трудовой договор и, соответственно, платить себе зарплату, а с нее – удерживать НДФЛ (13% в бюджет), а также начислять страховые взносы (30%)?
Можно ли считать учредителя-директора работником организации? Ведь в соответствии со статьей 273 Трудового кодекса, единственный учредитель, который является генеральным директором, не состоит в штате организации.
На сегодняшний день складывается следующая практика: руководитель, являющийся единственным учредителем общества, НЕ ДОЛЖЕН платить себе зарплату, а, следовательно – НДФЛ и страховые взносы с зарплаты.
Наше законодательство дает следующие объяснения.
Как вести учет расходов на зарплату директора-учредителя?
Согласно п. 1 ст. 255 НК РФ, начисленная заработная плата является частью расходов на оплату труда. Следует ли записывать в данную категорию зарплату директора-собственника?
Ответ на данный вопрос зависит от наличия/отсутствия трудового договора. Если контракт имеет место, то в нем должна быть указана величина зарплаты. Соответственно, ее можно проводить как расходы по оплате труда.
При отсутствии договора, вы можете действовать на свое усмотрение. Однако здесь необходимо учитывать, что если сотрудник де-факто работает, трудовые отношения имеют место, даже если «на бумаге» они отсутствуют (ч. 2 ст. 16, ст. 19, ч. 2 ст. 67 ТК РФ). В этом случае уместно предположить, что п. 1 ст. 255 НК РФ применим и при отсутствии контракта с директором-собственником.
Начисление зарплаты учредителю-директору
Заработная плата определена в трудовом законодательстве как вознаграждение за труд, который имел место в рамках соответствующего договора. Если гендиректор выступает единственным собственником компании и формальный трудовой договор отсутствует, величину его зарплаты допустимо указать в штатном расписании.
Если трудовой контракт заключен, в нем обязательно должно содержаться условие об оплате труда руководителя-собственника (согласно ст. 57 ТК РФ). При этом важно учитывать, что оплата труда за один полный рабочий месяц (целиком отработанное время и выполненные нормы труда) должна превышать минимальный размер оплаты труда (МРОТ) или быть ей равной (ст. 133 ТК РФ).
Кроме зарплаты, гендиректор-собственник, имеет право на часть прибыли. Если трудовой контракт отсутствует, он может работать без оклада и премий, получая одни лишь дивиденды. При начислении этих выплат следует учитывать несколько факторов:
Выплата дивидендов разрешена не чаще, чем один раз в квартал;
Размер дивидендов рассчитывается на основе чистой прибыли компании, то есть после уплаты всех обязательных платежей;
Основанием для начисления дивидендов в каждом конкретном случае должно быть решение собственника.
Ежемесячное начисление дивидендов является довольно распространенной бухгалтерской ошибкой. В этом случае проверка отчетности компании будет воспринимать это не как дивиденды, а как заработную плату, что повлечет за собой соответствующие налоговые последствия.
Что грозит нарушителям невыплаты зарплаты директору
Самое интересное, что руководитель, решивший несмотря на требования ТК РФ все же не получать заработную плату, первым пострадает от такого решения. Дело в том, что невыплата заработной платы является нарушением трудового законодательства. А за это предусматривает наложение штрафа не только на организацию (30-50 тыс. руб.), но и на должностное лицо (1-5 тыс. руб.). Кроме того, при повторном нарушении суд по требованию трудовой инспекции может даже принять решение о дисквалификации руководителя!
Так что неполучение собственной зарплаты может весьма и весьма дорого обойтись не только фирме, но и непосредственно руководителю, отказавшемуся от зарплаты.
Заключать ли трудовой договор самому с собой
Для заключения трудового договора нужны двое: работник и работодатель. Если и тем и другим выступает одно и то же лицо, то это уже не договор.
Статья 273 ТК прямо указывает, что глава о трудовых отношениях с руководителями не распространяется на единственных учредителей, которые сами управляют своей компанией. В этой ситуации учредитель назначает себя директором своим решением (письма Роструда от 06.03.2013 № 177-6-1, Минфина от 15.03.16 № 03-11-11/14234, от 19.02.2015 № 03-11-06/2/7790).
Есть много судебных решений, где вскользь упоминаются трудовые договоры, которые единственный учредитель заключил сам с собой. То есть на практике эти договоры распространены, за что и ратуют налоговики.
Контролеры из фондов даже пытались оштрафовать компании за непредставление трудовых договоров и приказов на проверку — по 200 руб. за каждый непредставленный документ. Но суды считают штрафы неправомерными, поскольку у компаний в принципе отсутствуют эти документы, значит, их нельзя штрафовать (постановление АС Западно-Сибирского округа от 10.03.2017 № А27-594/2016).
Нужен ли трудовой договор?
Обратимся к главе 43 Трудового кодекса РФ «Особенности регулирования труда руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации».
Согласно статье 273 ТК РФ, положения главы распространяются на руководителей организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, за исключением тех случаев, когда руководитель организации является единственным участником (учредителем).
То есть в законе прямо сказано: если руководитель является единственным учредителем, то нормы регулирования труда руководителя организации на него не распространяются. В том числе положения статьи 275 ТК РФ о заключении трудового договора с руководителем.
Не очень понятно, как быть с подписанием трудового договора. В случае, когда учредитель и руководитель – одно лицо, то получается, что трудовой договор генеральному директору придется заключать с самим собой. Ведь в таком случае подписи со стороны работодателя и со стороны работника будут одинаковые.
Разъяснения по такой ситуации дает Роструд в письме от 06.03.2013 № 177-6-1. И вот как рассуждают чиновники.
Трудовой договор – это двухстороннее соглашение между работником и работодателем. Каждая из сторон договора принимает на себя определенные обязательства. Работник обязан выполнять трудовые функции в соответствии с установленным порядком. Работодатель должен обеспечить соответствующие условия труда. При отсутствии одной из сторон договор заключен быть не может. Поэтому в случае, если учредитель и руководитель – одно лицо, трудовой договор заключать не нужно.
Возможность не заключать трудовой договор подтвердил Минфин России в своем письме от 19.02.2015 № 03-11-06/2/7790. В ведомстве также считают, что директор не может подписать трудовой договор сам с собой. А раз нет договора, то и основания для выплаты зарплаты отсутствуют.
На наш взгляд, не может быть нарушения закона в том, что генеральный директор работает, а трудового договора нет, так как обязанности директора – одно, а трудовые отношения с наемным работником – другое. Генеральный директор обязан действовать от имени организации на основании Устава, ему не обязательно для этого вступать в трудовые отношения со своей компанией.
Таким образом, трудовые отношения, которые подразумевают выплату зарплаты, для исполнения генеральным директором своих функций единоличного исполнительного органа не нужны. Свои функции генеральный директор можете выполнять на основании приказа о вступлении в должность и Устава.
Если генеральный директор является единственным учредителем, он не обязан заключать трудовой договор со своей компанией, обязывая себя выполнять трудовые функции и исполнять правила внутреннего трудового распорядка. Все свои функции как единоличного исполнительного органа он может выполнять в любое время, не ограничивая себя рамками рабочего.
Что касается зарплаты, то если ее выплачивать все же планируется, трудовой договор заключить можно, потому как подписание трудового договора с обеих сторон одним и тем же лицом не противоречит трудовому законодательству.
Как выгоднее решить вопрос с зарплатой генерального директора-учредителя компании?
На практике часто встречаются ситуации, когда генеральный директор является единственным учредителем. На этапе развития компании всегда хочется сэкономить, в том числе на выплате себе зарплаты и «зарплатных» налогах, а также за счет составления нулевой отчетности, чтобы не тратиться на сложное ведение учета.
Но если зарплату платить даже по «минималке» ( в Москве – 16 500 руб.), то с учетом подоходного налога и взносов в фонды «зарплатные» затраты составят около 23 500 руб.
Для многих на этапе становления бизнеса даже такая сумма весьма существенна.
Кроме того, при начислении зарплаты ни о какой «нулевой» отчетности уже речи быть не может – отчетность придется составлять, причем не только для ИФНС, но и для фондов (ФСС и ПФР). А это приведет к дополнительным финансовым затратам.
В связи с этим возникает вопрос: нужно ли единственному учредителю, являющемуся генеральным директором, заключать трудовой договор и платить себе зарплату, или без этого можно как-то обойтись?
Начнем с того, что в законодательстве РФ не предусмотрено какого-то пункта или статьи, где прямо бы говорилось, что единственному учредителю-генеральному директору разрешается зарплату не выплачивать.
Вместе с тем в законодательстве отсутствует норма, обязывающая ее платить. Все обоснования возможности не выплачивать зарплату построены на толковании норм законодательства и разъясняющих писем ведомств.
Давайте разберемся.
Зарплата генеральному директору
Предположим, что у вас организация с несколькими учредителями. При этом руководитель организации работает в компании на основании трудового договора в должности директора или генерального директора. Фактически, в такой ситуации директор является обычными работником. Это значит, что условие выплаты зарплаты является обязательным по трудовому договору.
Важный момент! Зарплату генеральному директору выплачивать нужно даже в том случае, если он является одним из учредителей ООО. При этом ни в коем случае нельзя выплачивать з/п ниже установленного минимального размера оплаты труда (МРОТ).
Например, можно оформить директора в отпуск без сохранения зарплаты, то есть — составить документы и оформить в отпуск сотрудника. Когда сотрудник находится в отпуске без сохранения з/п — зарплата ему не выплачивается.
Важный момент! Такой вариант подойдет только тогда, когда ООО не ведет деятельность и сдает только нулевую отчетность.
Например, указать зарплату, но директора оформить на неполную ставку (полставки или еще меньше, одна десятая ставки — в целом можно взять любую часть), тогда зарплата будет выплачиваться в самом минимальном размере (т.е. от оклада, исходя из МРОТ, берется часть). Это лучше, чем вообще выплата будет отсутствовать.
Важный момент! Сложно заранее сказать, примет ли ваш инспектор эти варианты. Кто-то из проверяющих согласится с таким способом невыплаты зарплаты генеральному директору, но если инспекторы захотят предъявить претензии, то вполне могут это сделать.
Еще один важный момент! Если будут претензии, то предъявить штраф сразу инспекторы не смогут, так как штрафов за подобные действия нет. Зато от вас могут потребовать пояснения, пригласить на зарплатную комиссию (на разговор в инспекцию) и поставить требования: начать выплачивать зарплату.
- В любом из возможных вариантов — безопаснее всего выплачивать зарплату.
- Даже если вы директор и единственный учредитель организации — нет никаких отдельных законодательных норм, которые могли бы вам позволить не платить зарплату самому себе.
- Как и в предыдущем варианте, безопаснее всего — платить хотя бы в минимальном размере, либо оформить документы на отпуск без сохранения з/п.
Самый важный момент! Четкого и однозначного разрешения не платить з/п в законодательстве не прописано.
Дивиденды вместо зарплаты —такой аргумент практикуется. Также возможно дополнительно оформить документ, где будет указано, что з/п не выплачивается, а доход единственный учредитель получает в форме дивидендов. Учтите: их можно выплачивать не чаще одного раза в квартал.
Единственному учредителю-генеральному директору не нужно оформлять и подписывать трудовой договор. Для оформления достаточно составить Приказ о вступлении в должность ген. директора.
Статус… как много в этом слове…
Вопрос о том, положена ли учредителю-директору зарплата и как ее отражать в налоговом учете, нужно начать рассматривать с того, что подразумевается под статусом руководителя компании. Тут необходимо учитывать, что директор — лицо, обладающее несколькими ипостасями.
С точки зрения корпоративного законодательства директор — это единоличный исполнительный орган организации (ст. 40 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»). То есть это даже не лицо, а некий орган, осуществляющий определенные функции. В такой ситуации говорить о трудовом договоре с директором и выплате ему зарплаты, действительно, не приходится. Тут директор выступает в той же роли, что и совет директоров или общее собрание.
Но с точки зрения трудового законодательства директор — это еще и должность, которую занимает определенное лицо. Должность подразумевает наличие приказа о назначении. А где приказ — там и трудовой договор (ст. 16 ТК РФ). Тем более что лицо, занимающее должность директора, должно иметь право на оплату больничного, получение пенсии и прочие социальные блага, гарантированные каждому занятому гражданину РФ на уровне Конституции. Такое право дает наличие трудового договора.
Как видим, под одним и тем же термином в разных отраслях законодательства понимаются два совершенно разных понятия. В одном случае речь идет об органе управления организации. А в другом — о конкретном физическом лице.
Итак, вводная информация изучена, можно подвести промежуточный итог. Законодательство четкого ответа на вопрос о том, как оформлять отношения между организацией и возглавляющим ее учредителем не содержит. Трудовое ведомство настаивает на том, что трудового договора с директором — единственным учредителей быть не может. Минфин России указывает, что зарплату «самому себе» платить нельзя, но если договор между юридическим лицом и руководителем есть, то и расходы можно учесть. Суды однозначно говорят: договору быть.
Как же в такой ситуации поступить компании: оформлять трудовой договор с директором или нет? Относить зарплату руководителя на расходы или не стоит? Давайте проведем риск-анализ.
С одной стороны, сегодня можно спокойно допустить ситуацию, когда руководитель — единственный учредитель работает без договора. Ведь проверки соблюдения трудового законодательства проводит Роструд, а он считает такую ситуацию законной. То есть штрафов с этой стороны быть не должно. Причем тот факт, что Минздравсоцразвития России официально придерживался противоположного мнения, в данном случае не является фактором риска. Ведь самого министерства уже нет, а его преемник — Минтруд — по этому поводу пока хранит молчание, что можно расценивать как согласие с выводами подведомственного Роструда.
Но, с другой стороны, логика Роструда, которую он использует в письме, обосновывая точку зрения о том, что трудовой договор не нужен, юридически совсем не бесспорна. В Трудовом кодексе (ч. 8 ст. 11) есть отдельный перечень лиц, на которых не распространяется действие трудового законодательства. И в нем нет упоминания о директоре-собственнике. То есть трудовое законодательство (и в том числе норма ст. 16 ТК РФ об обязательности трудового договора) на него распространяется. Более того, в ч. 2 ст. 16 ТК РФ сказано, что трудовые отношения в результате избрания/назначения на должность возникают между работником и работодателем на основании трудового договора.
Да и в ст. 273 ТК РФ, на которую ссылается Роструд, речь идет вовсе не о том, что нельзя заключить договор с самим собой, как утверждается в письме (этот же аргумент, заметим, использовал и Минфин России). Суть правовых положений ст. 273 ТК РФ состоит в другом. Глава 43 ТК РФ, в которой содержится данная статья, устанавливает дополнительные гарантии для руководителя, в том числе и наемного. А руководитель-собственник просто не нуждается в тех гарантиях, которые предоставляются наемному руководителю. Именно поэтому его и вывели из-под действия этой (и только этой, а не всего Трудового кодекса) главы ТК РФ.
Идем дальше. Как фактор риска нельзя не учитывать то, что в Трудовом кодексе нигде нет ни прямого запрета на заключение трудового договора в рассматриваемой ситуации, ни прямой обязанности заключить такой договор, ни нормы, указывающей на возможность его не заключать. Другими словами, истолковать ТК РФ можно как угодно, а значит, нет никаких гарантий, что мнение контролирующего ведомства не изменится в любой момент. И тогда компании, в которых директор трудился без договора, получат штраф за нарушение трудового законодательства. Напомним, что его размер согласно ст. 5.27 КоАП РФ составляет от 30 000 до 50 000 руб.
Необходимо учитывать, что судебная практика четко исходит из обязательности трудового договора. Так что если Роструд поменяет свой подход, обжаловать штраф в суде будет сложно. Также трудности возникнут, если при проверках вскроются периодические выплаты в пользу такого руководителя — с большой вероятностью их признают зарплатой со всеми вытекающими последствиями.
Подводя итог риск-анализа, считаем, что в сегодняшней ситуации компании гораздо безопаснее все же принять директора на работу по трудовому договору.
Если же необходимо при этом минимизировать расходы организации на заработную плату собственнику, то для этого имеется несколько возможностей.